给上海市市长龚正的公开信警惕人才引进工作中的公权私化

　　周岁，分别依不同的国家法规、行政规章所设定的不同条件而定，按地方规定具体实施。须注意的是：各退休年龄（周岁）之间没有延长和被延长的关系，依据劳动者符合法律规定所须条件情况独立认定。就所涉企业高级专家的人才引进工作中，市人社局容易的犯错点：”认为

　　1）、45周岁的：设定依据是国发[1978]104号文《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第三款和《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条第二款规定；核定办法是：《关于审核上海市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》（沪社保业—[1996]76号）第一条第六款规定；

　　2）、50周岁的：设定依据是国发[1978]104号文《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款规定；核定办法是：沪社保业—[1996]76号文第一条第一款规定；

　　3）55周岁的：设定依据是国发[1978]104号文《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条第一款规定等；核定办法是沪社保业—[1996]76号文第一条第一款规定；

　　4）60周岁的：设定依据原人事部《关于高级专家退（离）休有关问题的通知》（人退发[1990]5号）第二条规定；核定办法是沪社保业—[1996]76号文第一条第三款规定。

　　涉及企业女性高级专家的人才引进工作中，市人社局错误在于：人退发[1990]5号文颁布后，依然认为只有55周岁是法定退休年龄，甚至是企业女性高级专家延长退休年龄的起点。事实上，新规定优于旧规定，两者不一致时候，按新规定执行。企业女性高级专家延长退休年龄可60周岁退休，是新规定所许可的一个退休年龄标准。同时，沪社保业—[1996]76号文也不认为60周岁是55周岁延长的结果，而是按人退发[1990]5号文的直接规定而来的。

　　1）、[1990]5号文的首文：“...经国务院批准，现就有关问题通知如下：...”表明：该文（第二条规定“女性高级专家，凡身体能坚持正常工作，本人自愿，可到60周岁退（离）休。...”）是经过了国务院批准而适用全国的国家统一规定。

　　2）、人退发[1990]5号文第二条还规定：“...对年满60周岁的少数女性高级专家，确因工作需要延长退（离）休年龄的，按国发[1983]141号和劳人科[1983]153号文件规定执行”，此处规定了国发[1983]141号和劳人科[1983]153号文一个适用条件：女性高级专家”满60周岁“，不是其他。据《立法法》，这条件应优先于其他旧规定适用。

　　3）、60周岁是（企业）女性高级专家的法定退休年龄标准之一。人退发[1990]5号文的发文机关和文件批准机关不可能犯这样的错误：不达女性高级专家的法定退休年龄，就言及女性高级专家退休年龄的延长。满60周岁是女性高级专家退休年龄的延长起点而不是延长的结果，此文发布后，高级专家，无论男女，都是以这企业女职工的最高法定退休年龄60周岁为其退休年龄延长的起点。

　　涉及企业女性高级专家的人才引进工作中，市人社局错误在于：市人社局不顾人退发[1990]5号文“满60周岁”是适用国发[1983]141号和劳人科[1983]153号文的条件，否定人退发[1990]5号文对（企业）高级专家退休年龄的新规定，执着于退休年龄55周岁的旧规定，把55周岁作为企业女性高级专家作为退休年龄的起点，与沪社保业—[1996]76号文第一条第三款规定也不相容。企业女性高级专家60周岁退休，上海是不需要办理延长退休年龄手续的，没有把55周岁当成延长至60岁的起点，因为，任何法定退休年龄之间，没有延长和被延长的关系，各自满足法定条件即可。

　　《国务院关于高级专家离休退休若干问题的暂行规定》国发[1983]141号文通篇只有其第二条中的这部分：” 高级专家离休退休年龄，一般应按国家统一规定执行。..”,与女性高级专家退休年龄设定相关，其余只涉退休年龄的延长。这里的“国家统一规定”该包括但不限于：国发[1978]104号文，还应包括人退发[1990]5号文第二条：“女性高级专家，凡身体能坚持正常工作，本人自愿，可到60周岁退（离）休。...”。社会呼吁男女高级专家要有同等的退休年龄是人退发[1990]5号文发布的背景之一。可见，国发[1983]141号文第二条和人退休发[1990]5号文第二条配套设定了女性高级专家法定退休年龄一个标准60周岁。如此法规与规范性文件结合创设法定退休年龄的还有：国发[1983]141号文与《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的（劳部发【1995】309）和《关于深化国有企业内部人事、劳动、分配制度改革的意见》(国经贸企改[2001]230号)等部级文件配套适用，创设了管理技术岗位的企业女职工的退休年龄一个标准55周岁。

　　涉及企业女性高级专家的人才引进工作中，市人社局的错误在于：把国发[1983]141号文第二条：” 高级专家离休退休年龄，一般应按国家统一规定执行。..”的国家统一规定囿于国发[1978]104号文，不顾人退发[1990]5号文也是国家统一规定，且把国发[1978]104号文误用到其自身的法定适用对象范围之外的非公有制企业职工（含企业女性高级高级专家）。

　　1）、就一般企业职工而言。据国发[1978]104号文《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、第十三条和《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》第四条、第十六条规定，所涉对象范围法定，适用于公有制企业的职工（含企业高级专家），而不适用于非公有制企业的职工（含企业高级专家）。

　　2）、就企业女性高级专家而言。国发[1983]141号文第二条规定中的：” 高级专家离休退休年龄，一般应按国家统一规定执行。..”,和人退发[1990]5号文第二条规定“女性高级专家，凡身体能坚持正常工作，本人自愿，可到60周岁退（离）休。...”适用各种所有制性质企业的女性高级专家。

　　涉及企业女性高级专家的人才引进工作中，市人社局错误在于：不顾特别规定优于一般规定，甚至超出国发[1978]104号文法定适用范围，扩大适用到企业或其他非公有制企业职工（含企业女性高级专家）。

　　1）、从早期文件看。据沪社保业—[1996]76号文第一条第三款规定：“凡具有高级专业技术职务任职资格...退休年龄可按60周岁核定”知：该款执行了人退发[1990]5号文第二条规定。

　　2）、从近期文件看。据《关于本市企业各类人才柔性延迟办理申领基本养老金手续的试行意见》沪人社养发（2010）47号第七条规定“企业高级专业技术人员延长退休年龄仍按照国家有关规定执行...”知：国发[1983]141号文和人退发[1990]5号文被适用在企业。该条款中“延长”是以认可（企业）女性高级专家60周岁的法定退休年龄为前提、以满60周岁为条件的。

　　3）、从当今文件看。《关于支持女性科技人才在上海市建设具有全球影响力的科技创新中心中发挥更大作用的若干措施》提及：“事业单位...。对年满60周岁的具有高级职称的女性专业技术人员...执行高级专家离退休有关政策..。国有企业...”知：60周岁是女性高级专家法定退休年龄标准之一，满了这一企业女性职工的最高法定退休年龄，才可论此《措施》中的“延长”。该部分意思独立，前后文用句号隔开，适用上不区分所在工作单位，这与人退发[1990]5号文第二条规定是一致的。

　　4）、从给代表答复看。据市人社局《对市十五届五次会议第110号代表建议的答复》：“...与国家关于逐步延迟法定退休年龄工作的目标和原则是一致的。国家对高级专家延长离退休年龄的规定由来已久...本市执行至今。对于企业高级专家以外的各类人才，国家并无明确的延长退休年龄的规定...”可知两点：第一、60周岁是企业（女性）高级专家的法定退休年龄标准之一，是所谈“延时”的起点；第二，女性高级专家延长退休年龄起点“满60周岁”的规定，即人退发[1990]5号文第二条，必然伴随或前置执行，由来已久。

　　涉及企业女性高级专家的人才引进工作中，市人社局错误在于：国发[1983]141号文和人退发[1990]5号文被适用在企业，可以确定企业女性高级专家的退休年龄，但该局把60周岁，一个女性高级专家延长退休的起点年龄，视为延长或延时的结果，这是没有法律依据的，也违背自身颁布的文件沪社保业—[1996]76号文。

　　据《立法法》：法律、行政法规、行政规章、地方法规、地方政府规章等都是法的范畴，都是企业职工法定退休年龄所涉的法，实践中，此“法”的范畴更广泛，有时国家政策也是确定法定退休年龄的依据。如：虽然不没涉企业职工，但《国务院关于国家机关、事业单位已到离退休年龄未办离退休手续人员调整工资问题的通知》（国发[1990]24号）》第三条规定：“各类人员离休退休的年龄界限，均按国家有关政策规定执行”表明：国家政策也是确定退休年龄的依据。这种政策确定，法律认可现象，是普遍存在的。如：村民自留地的取得和变化，不属于法律调整，只属于政策调整，但村民一旦按政策取得了自留地，《物权法》和《民法典》就认可和保护自留地使用权。因此，法定退休年龄，可以是法律直接认定的退休年龄，也可以是政策确定而被为法律认可或许可的退休年龄。

　　1）、至今没有涵盖所有性质类型企业职工退休年龄的解读。官方解读了几次的“法定退休年龄”，都囿于国发[1978]104号文所涉的国有企业职工。为贯彻《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》(国办发［1999］10号）文的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发［1999］8号）文，所定义的“国家法定的企业职工退休年龄”，实涉国有企业职工，随后重申几次，都不能也没有违背国发[1978]104号文适用对象的法定范围，此范围之外的，还须以他“法”为依据。

　　沪社保业—[1996]76号文适用于所有类型企业的职工。该文执行了行政规范国发[1978]104号文，适用于国有企业职工；执行了行政规范国发[1983]141号文及行政规章人退发[1990]5号文，适用于所有类型企业（女）高级专家；同时自定义了国发[1978]104号文适用对象范围之外的企业、外资企业等各类企业职工的法定退休年龄。因上海高级人民法院《审判指南》（2013）赋予了沪社保业—[1996]76号文以司法效力，从而使此“自定义”具有准法的效力，实际发挥了法律的指引功能和价值，这为行政管理相对人所信赖，也为全国律师所运用，认为[1996]76号文是认定企业女性高级专家退休年龄60周岁的法律依据（附图2）

　　涉及企业女性高级专家的人才引进工作中，市人社局错误在于：不顾只囿于国发[1978]104号文官方解读的“法定退休年龄”，不顾其适用背景，适用对象，扩大适用，违背适用对象法定。在退休年龄问题，只承认国发[1978]104号文是法，其余不是。同时，否定或漠视、或忽视[1996]76号文的指引价值，让人民大众的信赖落空，让企业女性高级专家在办理人才引进时为之的信赖落空。

　　沪社保业—[1996]76号文看，就国家对高级专家退休年龄的规定，上海率先和领先执行在企业，但具体行动上还是比较模糊或暧昧的，甚至有时在国发[1983]141号文和人退发[1990]5号文面前彰显傲慢，在实践中，尤其是在人才引进工作中，上海有把企业职工的法定退休年龄所涉的“法”囿于国发[1978]104号文，存有意无意地对抗国家特别规定现象，在国家高级专家退休年龄政策问题上，没有一些好的兄弟省市那样清晰和明朗：如：山东有《关于女性高级专家退休年龄问题的复函》（1998）鲁人退函4号文：”人退发【1990】5号文...规定’...女性高级专家。凡身体能够坚持正常工作，本人自愿，可到60周岁退（离）休。’据此，女性高级专家凡具备身体能坚持正常工作和本人自愿两个前提条件的，均可到60周岁退（离）休，不要办理延长退（离）休手续。不具备两个前提条件或仅具备其中一个前提条件的，则仍按国务院发【1978】104号文件规定执行，即到55周岁退（离）休。“（附图3）；

　　又如，福建省人事厅有《关于贯彻人退发（90）5文件有关问题的通知》（94年6月25日）第一条规定：“人退发【1990】5号文第二条‘女性高级专家，凡身体能坚持正常工作，本人自愿，可到六十周岁退（离）休’。应掌握为，符合上述情况的女性高级专家工作到六十周岁退（离）休。若身体身体不能正常工作（八小时）的，则按国务院国发（78）104号文件规定办理。”（注：其中的“八小时”，是原人事部对”身体正常情况“做的专门解释，不是福建首创），（附图4），

　　。《全国二次会议第6979号建议的答复》（人社建字【2018】37号）：“...劳动合同法实施条例第二十条规定，主要考虑是：劳动者到达法定退休年龄就不再符合劳动法律法规的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，..”，据此，如果企业女性高级专家符合人退发[1990]5号文第二规定的可到60周岁退休条件，与资方签订60周岁为止的劳动合同，这符合劳动关系主体和劳动合同建立条件，那么60周岁必然是企业女性高级专家的法定退休年龄，到这年龄，劳动合同终止。即如：《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

　　涉及企业女性高级专家的人才引进工作中，市人社局错误在于：把符合条件的企业女性高级专家，满60周岁前，都符合劳动关系的主体资格，与企业建立劳动关系，受《劳动法》调整，误解成受民法调整的劳务关系或其他特殊劳动关系，从而满足否定60周岁是法定退休年龄标准之一的主观偏见。事实上，这样的劳动关系，除了主体年龄不同外，与其他一切年龄主体形成的劳动关系一样，受劳动法律正常调整。《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发〔1997〕15号）第一条：“关于女性高级专家的退（离）休年龄问题。凡是受劳动法律、法规调整的用人单位，应根据《中华人民共和国劳动法》及国务院颁发的《关于高级专家离休退休若干问题的暂行规定》（国发〔1983〕141号）、原劳动人事部《关于印发两个“说明”的通知》（劳人科字〔1983〕153号）的规定精神办理。“说明：女性高级专家延长退休年龄后，依然与企业形成受劳动法律调整的劳动关系，除了劳动主体年龄变化，劳动关系的性质依然。人退发【1990】5号文，作为新规定当优先适用，逻辑地说，延长退休年龄的如此，那么没有延长退休年龄的情况下，企业女性高级专家更可以与企业建立60周岁为止的劳动关系，与55周岁或50周岁为止的劳动关系，性质无异，受劳动法律调整。此处60周岁成为法定退休年龄，与55周岁、50周岁能成为法定退休年龄一样，都独立产生于法的规定，互无延长被延长关系。可见，市人社局常常把这种不到法定退休年龄或法定退休年龄被依照法定程序延长后形成的劳动关系，与依《关于本市企业各类人才柔性延迟办理申领基本养老金手续的试行意见》而形成达法定退休年龄后继续保持的工作协议关系混同，显然是错误的，由此否定60周岁可以成为企业女性高级专家法定退休年龄标准，连锁犯错。

　　60周岁是企业女性高级专家的一个法定退休年龄标准，是国家规定，上海是以沪社保业—[1996]76号文执行的。一般地说国家规定中，女性退休年龄≤男性退休年龄，这是新中国对女性的照顾，对此不能机械理解，如果在上海人才引进工作的实践中，忘记男女本来和本该的平等，把国家对女性的照顾搞反成对女性的歧视，甚至不顾“法”的适用范围、适用对象、适用条件，利用公权曲解法律、误解法规，让公权屈从于公职人员的个人偏见，公权私化，是很可怕的！

　　恳请龚正市长关注涉及企业女性高级专家人才引进工作中，所涉法定退休年龄确定问题，敦促市人社局依法依规完成解读义务，防止公权私化。